关于建筑工程中材料买卖、机械设备租赁纠纷 法律适用问题的调研与思考

随着我国建筑业市场的蓬勃发展，带动了建筑工程中材料买卖、机械设备租赁等市场的活跃。近年来，我市两级法院审理了相当数量的建筑材料买卖、建筑工具租赁合同纠纷案件，其中最突出的就是一部分建筑公司为了获得一定经济利益，以出借资质、内部承包、非法转包等方式，让其承建的工程由个人进行施工，工程所需材料的采购和工具的承租，施工人经常以建筑公司的名义对外签订合同或事后出具欠款单所形成的纠纷。此类案件由于交易双方的不规范操作，导致部分案件事实复杂、法律适用争议较大。加之审判实践中司法理念和对法律精神理解的差异，各地法院在此类案件义务主体的确认上认识不同、标准不一。本课题组结合丽水中院审理此类案件的情况及结合当下建筑市场的特点，就相关问题做出分析并提出自身观点，以供同仁们参考、批评、指正。

一、当下建筑市场存在的几点突出问题

了解、熟悉当前建筑市场的状况是我们了解建筑工程案件特点、进一步深化认识审理此类案件需要的突破口。对此，本课题组结合丽水中院审理此类案件的相关情况，走访了部分案件的主审法官、建筑材料供应商、发包方等，就当前建筑市场的情况进行了沟通与交流，对我们进一步认识建筑材料市场提供了宝贵的经验，也提出了一些建设性建议。就当前建筑市场的状况来看，主要有以下特点：

1、工程肢解分包现象严重

业主肢解分包工程严重。多数情况下，建设单位将土石方、降水、支护、防水、防护、精装修、门窗、电气、通讯、空调等分部、分项工程肢解分包，总承包企业只负责主体结构施工，工程其他部分则由个人、合伙组织、未有资质的公司来承担。在此情况下，肢解工程后分包队伍能力无法保障，一旦出现工期拖延和质量问题，发包企业通过法律维护自身权益的成本很高。而承包方因无力承担、不愿承担费用而将责任推向发包方的现象普遍存在，部分企业应负担过重而面临倒闭。

2、建筑市场中介服务不规范

建筑市场中介服务机构不规范操作的现象普遍存在。一是违规签订阴阳合同以应付主管部门的监督检查。二是在发放招标文件之前就收取大量投标保证金，且不按期返还，占用了建筑企业大量的流动资金。三是在招标文件，尤其是工程量清单文件的编制中错项、漏项现象严重，且不允许调整，将损失强加给建筑企业；有的人缺乏专业知识，盲目满足建设单位的不合理要求，在招标文件中提出压缩合理工期、过高质量标准、高额罚款条件等违背法规、不符合实际的规定。工程审计存在“审减不审加”的现象，审计周期长，迟迟不能结算，违反规定对工程进行重复审计等现象。

3、行业自律缺失

  行业信用体系建设不完善，商业贿赂现象尚未杜绝；对建筑企业和个人信用的资料收集与评价标准不统一、不公开，违反诚信的市场行为受不到应有的惩戒；利益驱动和建筑市场的混乱现象没有得到根本治理。市场中，诚信激励机制和失信惩戒机制、行业自律机制均缺失，这为部分承包人逃避责任、转嫁风险提供了充足的空间。

二、此类案件的几个特点

可以说，由于建筑业的不规范运行，已经严重影响到法院的审理工作，结合庭审情况及案卷，法院在审理此类案件时主要有以下几个特点：

1、义务主体缺乏准确的把握

由于建筑业内出借建筑资质、非法转包等的行为屡禁不止，造成建设工程名为建筑公司承建，实为个人施工的现象突出。同时导致与工程施工相关的建筑材料买卖、建筑工具租赁合同义务方的不确定性。权利人在诉讼过程中在其权利受到损害后，其本身对合同的义务主体没有一个准确的把握，有的当事人抱有较大的侥幸心理，随意扩大所列被告范围，将被告主体扩大以便实现权利。

2、建筑公司常作为案件被告

在出借建筑资质的情况下，建筑材料买卖、建筑工具租赁合同权利人认为无建筑资质的行为人的偿债能力一般都低于建筑公司，为确保合法债权的实现，更愿意选择建筑公司作为责任主体。实体上大都由建筑公司对施工人的给付义务承担连带责任或单独承担责任，这无形中导致了由建筑公司承担了施工人的行为后果。对此，建筑公司往往反映强烈，可能存在的理由是：（1）材料供应商与实际施工人存在虚假诉讼、串通骗取材料款的事实；（2）行为人无权代表建筑公司进行此类交易，行为人超越了自身权限；（3）建筑公司的责任限于建筑施工合同，应当秉承合同的相对性；（4）权利人相信施工人有代理权存在过错，不构成表见代理；（5）施工人与权利人恶意串通，故意扩大交易金额，大大超过了工程所需要的材料用量。

3、相关证据不足

在审理案件过程中，我们也发现作为材料出售方在很多程度上都存在证据不足的问题。例如买卖材料或租赁工具往往无书面合同，起诉时缺少原始凭证，仅能提供的施工人出具的欠款凭证，出证时间有的发生在工程竣工之后，案件审理中该债务的客观真实性实难考证。这给法院的审查增加了难度，在事实判断过程中的主观性要素明显增加。

4、法律适用存有较大争议

实务中主要存在两种观点。一种观点认为，因我国现行法律不允许无建筑资质的市场主体承揽建筑工程，每个建筑工程项目都必须以有资质的建筑公司的名义承揽，所以在建筑施工过程中购买材料、承租建筑工具的行为，建筑公司均不能逃避合同义务，即要么因行为人是职务行为或构成表见代理而确定其所代表的建筑公司承担合同义务，要么因行为人购买材料、承租建筑工具是发生在其挂靠建筑公司承揽工程过程中，因而判决由建筑公司承担责任；另一种观点认为，从严掌握合同相对性原则，除交易的合同或欠款单中加盖建筑公司印章或由建筑公司法定代表人签名、或在交易中出示了建筑公司有效的授权委托书或其它能够表明其代理身份的凭据的外，一律应确定由行为人独立承担民事责任。此两种观点在审理此类案件中均有一定的市场，但从有利于建筑业市场的发展，规范材料款、机械租赁市场的角度来看，注重合同的相对性，避免盲目突破合同相对性、扩大主体责任已成为判断此类案件的一个趋势，丽水中院在审理此类案件中也特别小心适用表见代理或职务行为，谨防部分不法分子为规避责任而向建筑企业转嫁风险。

三、当下此类案件法律适用时的一些思路

（一）据以研究的三则案例

案例一、2006年被告交建公司承包了57省道青岱线的改建工程，交建公司与被告陈某签订合同，将其工程的一部分施工任务承包给陈某完成，而后，陈某因进行填方需要，租用原告陆某的运输车两辆，约定每辆每月7000元，驾驶员由原告配置。填方完成后，陈国平欠原告陆玉喜租金共62000元未能支付，原告诉至法院，要求交建公司承担付款责任。法院以陈国平和陆玉喜是租赁合同关系为由，根据合同的相对性，判决交建公司不承担支付租金的责任。

案例二、2006年8月，甲交通建设公司承包了某路段的施工工程，并成立了该路段工程项目部，同年10月，项目部将该工程的一部分转包给邹某。此后，邹某对外一直以项目部的名义施工，项目部对此也未提出异议。11月，邹某租用李某的挖掘机，约定挖掘机配操作员每机每天1000元，事后，邹某向李某出具欠条一份，载明：“欠李某挖掘机租金六万元/某路段项目部邹某/2007年6月24日”。后来，李某向邹某催要租金未果，遂以甲交通建设公司、邹某为共同被告诉至法院，要求二被告偿还租金。法院认为，邹某一直以项目部的名义施工，挖掘机也是用于项目部名下的工程，原告有理由相信邹某是甲交通建设公司派驻工地的施工代表，故邹某与甲交通建设公司构成表见代理行为，故判决甲交通建设公司向李某承担支付租金的责任。

案例三、杭州市政工程公司承包了遂昌县某公路施工工程，并成立该路段工程项目部，由邱某任项目部经理。邱某把其中的一个隧道工程转包给了叶某，叶某承包隧道工程后，向张某租赁了一辆挖掘机用于隧道施工，约定了租金。完工后，叶某向张某出具了签有叶某本人名字的欠条，张某知道叶某和项目部是转包关系，但觉得光有张某的签字不安全，遂要求叶某在欠条上加盖项目部公章，叶某无奈，只好向邱某借来项目部公章盖在其本人签名处。此后，张某向叶某讨要未果，向法院起诉，要求杭州市政工程公司和叶某承担共同还款责任。法院判令叶某与杭州市政工程公司承担连带还款责任。

上面三个案例，看似非常相似，但判决各不相同。到底如何判决才是正确的呢？是让实际施工人承担责任？还是建筑公司？还是应该让两者承担连带责任呢？

（二）审理此类案件的相关思路

1、连带责任的承担——当事人约定或法律明确规定

司法实务中，对于这类涉及建设工程施工合同的租赁合同纠纷案件，很多法官不分青红皂白，一律判决由实际施工人和建筑公司承担连带责任，认为这样判决从情理上来说比较公平，而且有利于规范建设工程承包关系，促使承包人加强合同和施工管理。此做法虽然具有些合理性，但对于一名法官来说，依情理断案是很危险的，这容易使感性代替理性，常理掩盖真理，使法律被束之高阁，让公平变得飘渺不定。实际上，对于此类案件，不承担连带责任是原则，承担连带责任是例外。

连带责任是指因违反连带债务或者共同事实侵权行为而产生的责任，各连带责任人对外承担民事责任时并不以自己的份额为限，而是对全部共同责任负责，并因其中责任人之一的履行行为而使全体责任人的责任均归于消灭的责任形态。其目的是保护受害人的合法权益在受到损害后能够得到足够的救济。连带责任虽然对债权人有利，但对债务人来说，无疑是一种加重责任，因此，法院在认定当事人是否承担连带责任时应当慎重。根据民法通则第八十七条的规定，连带责任仅存在于法律的规定或当事人的约定中，即只有在法律有直接规定或当事人有明确约定的情况下方能适用。凡法律无明文规定或当事人之间无明确约定时，法院一般不能判由当事人承担连带责任。

2、法律明确规定承担连带责任的主要情形

除了当事人之间的有效约定外，有关法律和司法解释对连带责任的适用条件分别作了规定，这些规定是法院在审判实践中认定当事人是否承担连事责任的法律依据。归纳起来，主要存在于以下几种情况中：1.保证人的连带责任；2.合伙人对外债务的连带责任；3.共同侵权、共同债务产生的连带责任；4.因代理行为产生的连带责任；5.因产品不合格产生的生产者与销售者之间的连带责任；6.承包人与次承包人因建筑工程质量对发包人的连带责任；7. 因出借业务介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书而承担的连带责任；8. 企业法人分立后对原有债务的承担以及开办企业有过错而产生的连带责任；9.其他法律法规规定的承担连带责任的情况，如《广告法实施细则》规定因广告虚假而承担连带责任等。

由此可见，对于涉及建设施工的租赁合同纠纷，法院是否应判决实际施工人和建筑公司承担连带责任，应根据法律的具体规定或当事人的约定而定。那么，对于上述三个案例，法律是否有明确的规定呢？这要从实际施工人和建筑公司的法律关系入手，进行具体分析，因为法律关系不同，适用法律就会大相径庭。

（二）对三起案例的分析思路

1、厘清法律关系是关键

厘清法律关系是法官断案的前提，但是由于现代社会的多元和复杂，案件纠纷也是日益翻新和多样，要把纷繁复杂的案件事实中的法律关系厘清，其实并非易事。这不但需要法官精通法律，而且还须具有较高的法律思维能力和广博的社会经验。轰动一时的许霆案就是一个典型的例子，有人认为许霆的行为是金融盗窃，有人认为该行为根本就不是犯罪，充其量只能算是不当得利。同一个案件，得出的结果相差如此之大，其原因就在于双方法律思维的角度和价值衡量的出发点不同。课题组试图对上述三个案例的法律关系进行再梳理，进而对责任主体再重新进行确定。

2、实际施工人承担付款责任

“内部承包”顾名思义，实际施工人必须是建筑公司的内部员工，协议书之所以写“内部承包”，无非是为了规避法律不允把工程分解转包的规定而已。受立案法官的影响，承办法官亦认定实际施工人与挖掘机出租方为劳务租赁法律关系，进而认定实际施工人和建筑公司承担连带责任。其实，在有多种法律关系交错时，应以主要的法律关系来确定当事人之间的法律关系。在租赁挖掘机的租赁合同中，虽然每台挖掘机由出租人配有操作员，双方亦约定了挖掘机的租金里面包含操作员的工资，但从双方签订合同的目的来看，其目的主要是租用挖掘机，承租人对由谁来担任操作员并不关心，也不直接对操作员的工资负责。可见，双方的主要法律关系不是雇佣操作员的劳务关系，而是租赁挖掘机的租赁合同关系。

这里就涉及到如何区别挂靠和转包的问题，对于什么是挂靠，是指一方借用另一方的名称或资质对外从事生产经营活动，挂靠方和被挂靠方之间除了借用名称或资质的关系外，应无其他经济来往。

在对案例一的法律关系厘清之后，再确定责任承担主体就是自然而然的事了。建筑公司和实际施工人是转包关系，实际施工人和机械设备出租人之间是租赁合同关系，对于这两层法律关系，法律并没有规定承担连带责任，而且本案审的是租赁合同纠纷，所以应根据合同的相对性，由实际施工人承担支付欠款责任。

3、建筑公司承担付款责任

案例二与前面案例的区别之处在于实际施工人和建筑公司之间是否构成表见代理，在本案中，由于甲交通建设公司是建筑工程施工合同的承建主体，原告李某的挖掘机也是用于该路段施工所需，虽然甲交通建设公司将该工程的一部分转包给了邹某，但邹某对外并不是以自己的名义而是以甲交通建设公司名义施工，李某在和邹某签订挖掘机租赁合同时，并不知道甲交通建设公司和邹某之间的内部转包关系，邹某向李某出具欠条时，写的也是“某路段项目部邹某”，故邹某向李某承租挖掘机的行为，构成了表见代理，法院由此认定甲交通建设公司是租赁合同的另一方当事人，判其依法承担支付租金的义务，并无不当。当然，如果有证据证明李某在出租挖掘机时知道或应当知道邹某与甲交通建设公司之间是转包关系，则不构成表见代理，根据合同的相对性，应当认定由邹某来承担支付租金的责任。

在此，需进一步理解对职务行为与构成表见代理的法律规定。就职务行为来看，《民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条进一步规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”行为人履行职务行为的，一般应当持有其具有代理权的书面凭据抑或在合同或欠款单中加盖法人印章或有法定代表人签字，或者事后经过法人的追认，否则其行为的后果不应归于企业法人。其它情形一般不能以职务行为为理由，确认建筑公司为义务主体。关于表见代理的规定，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理属于无权代理，其行为后果归于被代理人的重要原因在于在双方发生交易时第三人“有理由相信”其具有代理权或“不知道、不应当知道”其没有代理权、超越代理权或代理权已经终止，即应以第三人没有过错为前提，在此前提下使第三人形成其是与所谓的被代理人进行交易的内心确认，一般应是行为人持有法人或其他组织的公章、合同专用章或使用盖有公章的书面证明材料，或者有其它足以使第三人认为其有代理权的事实。学理上认为对表见代理的构成应当从严把握，如果第三人没有尽到必要的谨慎义务，其主张行为人的行为构成表见代理的理由就不能成立。

4、实际施工人和建筑公司承担连带责任

乍看起来，案例三和前面二个案例并无大的区别，但是该案中判决杭州市政工程公司和叶某承担连带还款责任是适当的。其原因就在于项目部向叶某出借公章的行为，叶某用借来的公章加盖在欠条上，使得叶某与杭州市政工程公司的关系发生了微妙的变化，对于叶某向张某出具的租金欠条，杭州市政公司已不再是案外人，其出借公章给叶某在欠条上盖章，应认定为是对叶某所欠租金的一种担保。这也和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第五十二条：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人之规定的精神相吻合。

结语

建筑材料买卖、租赁合同纠纷毕竟是合同纠纷的范畴，依合同的相对性，让合同的相对方（实际施工人）承担支付租金的责任是原则,只有在当事人有明确的约定或法律有直接规定的情况下，才可判定实际施工人和建筑公司承担连带责任。通过对上述三个案例的分析，课题组认为，对于涉及建设施工的租赁合同纠纷，法官断案的思维进路应该是：1.看有无约定或法律规定适用连带责任的情形，有则适用，如案例三；2.如果没有适用连带责任的情形，看实际施工人和建筑公司是否构成表见代理或职务行为，如构成，则由建筑公司承担付款责任，如案例二；3.如果不适用以上两种情况，则以合同的相对性，由实际施工人承担付款责任，如案例一。